我们知道小产权房的问题主要是涉及到集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地交易的一级市场自由的进行流转的问题。从民法的角度来进行考虑，主要是涉及到集体作为土地的所有权人是否对自己享有所有权的特定财产（土地）拥有充分的处分权能的问题。这实际上涉及到民法上非常核心的价值判断问题：自由及其限制问题。

关于自由及其限制问题，依照我个人讨论民法价值判断问题一贯的看法，我认为，这样的问题要遵循一项实体性的论证规则，也就是在没有足够充分且正当理由的时候，我们必须要确认和保障当事人的自由。如果是要对民事主体的自由进行限制的话，一定要有足够充分且正当的理由。我个人觉得这里包含着一项论证负担的规则。它的内容是，主张集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权，可以进入土地交易的一级市场，自由的进行流转，这样的讨论者是主张要确认和保障作为土地所有权人的集体这类民事主体自由的实现。他在这个争论的过程中间，可以被豁免论证负担的责任。但是主张集体土地上面的建设用地使用权、宅基地使用权不能进入土地交易的一级市场自由的进行流转，这样的讨论者，实际上是主张，要对作为土地所有权人的集体，对其所有权中间的处分权能进行限制，就是要限制特定类型民事主体的自由，必须举证证明存在着足够充分且正当的理由。

从民法的角度去讨论价值判断问题，又涉及到解释论和立法论这两个不同的路径的问题。如果从解释论的角度来讨论民法上面的价值判断问题的话，讨论者必须要遵守立法者体现在实定法当中的价值判断的结论。如果从立法上来讨论，可以从讨论者自己的价值取向出发，表达自己价值判断的结论。关于小产权房所涉及到的集体土地的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地交易的一级市场自由的进行流转，这个价值判断问题，我下面分别从解释论和立法论两角度进行简要的分析。

先从解释论的角度进行分析。这就涉及到现行法上几个比较重要的法律条文。一个是《土地管理法》第43条第1款的规定、《物权法》第3条第3款、第4条、第39条、第42条第1款、第153条的规定。如果运用法律解释的方法可以得到这样的一个结论。《物权法》第153条说，宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律和国家有关规定。这就把《土地管理法》第43条第1款的规定引入到物权法中。从目前土地管理法第43条第1款的规定我们可以看出，无论是单位和个人在土地上进行开发、建设，都要求在国有土地上进行。如果在集体土地上进行的话，在这一条款中设置了三个例外的规定：建乡办镇办企业、集体成员建住宅、建公共设施和公益设施等。我们可以得出的结论就是集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权从现行法上确立的法律规则来讲，能够进入土地交易的一级市场自由的进行流转，的确是欠缺比较扎实的法律根据。当然由于我们国家的立法机关，包括我们有权制定相关立法文件的行政机关，在制定法律、行政法规的时候，一般都不公布立法理由，所以我们不太清楚确立这样的规则，究竟有何种足够充分且正当的理由，因此对集体在行使土地所有权当中的自由进行了相当的限制，我们找不到比较充分的资料。

但是解释论上得出的这类结论，我个人觉得即使是在现行法的框架内，也有两个实际的困难不好解决：

1、根据《物权法》第42条第1款的规定，为了公共利益的需要，可以征收集体土地。如果是纯粹出于商品房开发的目的，要把集体土地变成国有土地，是不是为了满足公共利益的需要这样一个基本的约束性的条件？其实不仅仅《物权法》第42条第1款的规定，04年土地法修改的时候，也设计了这样的条件。如果用于进行商品房开发的土地，不能一概的认为是为了公共利益需要的话，以后在城市里进行商品房的开发，这个土地从何而来？一方面不符合征收条件，一方面集体土地的建设用地使用权、宅基地使用权不能进入市场自由的进行流转，土地的来源可能就会枯竭了。这是现行法框架中不太容易解决的问题。

2、《物权法》第3条第3款规定国家实行社会主义市场经济，保障一切主体的平等法律地位和发展权利。第4条说国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。学术上说是一体对待、平等保护。那为什么对国家和集体要设立不同的保护规则。而且《物权法》第39条规定，所有人对自己的动产、不动产依法占有、使用、处分、收益。怎么找到一个足够充分且正当的理由，对集体的处分权能进行限制？这个我觉得恐怕也是《物权法》在内部进行体系解释的时候遇到的困难。

下面我想从立法论的角度出发来讨论这个问题。早在《物权法》进行起草的过程中，这个问题的争议就已经开始了。在2004年的8月4日到8月11日，全国人大常委会法工委召开了《物权法》修改稿的研讨会，围绕着集体土地上边的建设用地使用权和宅基地使用权能否进入土地一级市场自由的进行流转，国家垄断土地交易一级市场是否有正当性，出现了重大的意见分歧。周老师做的精彩的分析里提到的，小产权房的交易问题实际上涉及了多个利益主体之间多种利益类型分配的问题。当时也是有两种意见，一个是主张应当允许进入一级市场进行流转。在《物权法》起草的过程中，像王利明教授所领导的我们这个课题组曾经对这个问题进行过调研。上次在龙卫球教授做报告之后我评议的时候，曾经提到我们调研中遇到的情况。给我的最深的印象是，这样的做法涉及到利益在政府和集体组织以及集体组织成员之间的分配问题，也涉及到了在开发商和城市居民之间的利益的分配问题。同时，长期的不允许集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权进入一级市场自由流转，受损害最大的是集体组织的成员，是农民的利益。我们调研中很多的实例都让我们有理由相信这个结论，是让我们有确实的社会实证分析的理由的。

我们建议《物权法》上应适度的允许其进入土地的一级市场进行流转。也有人反对，反对的主要理由是社会稳定。我记得当时有学者提到过，中国历史上下五千年，所有历史上大规模的农民起义都是由于土地兼并引起的，为什么会出现土地兼并？原因就在于允许土地自由的在市场上进行流转，才出现了居无定所的流民。有的学者担心，如果允许进入一级市场流转，会不会影响中国的社会稳定。因此《物权法》的起草一度照搬了原有的规定。但受到了大家的批评，变成了今天的《物权法》第153条相对比较有弹性的规定。宅基地使用权的取得、行使、转让适用土地管理法等法律和国家有关规定。就我个人的了解，该条传达了非常丰富的信息。

为什么强调适用《土地管理法》等法律？我记得有立法机关的同志解释，《土地管理法》的修改比《物权法》的修改容易得多，适用《土地管理法》等法律，为通过《土地管理法》的修改，调整现行的做法，相对来讲开辟了比较容易的途径。

第二个信息是和“国家有关规定”有关。在《立法法》上不会告诉我们什么叫国家有关规定。这个含义是，允许各地根据自己的情况可以搞试点，什么情况？根据各地农村社会保障体制和城乡一体化的进展程度来试点。到底允不允许集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权进入一级市场自由的进行流转。据建设部和国土资源部的有关同志介绍，99年这个试点已经开始做了，现在逐步的推开。

第三个信息，我们最终的目标是一定要让集体土地上面的建设用地使用权和宅基地使用权进入土地交易的一级市场自由的进行流转。为什么这么肯定？我记得在龙卫球教授的报告中我也提到过，中国要真正的实现城乡一体化，有一个根本标志，农民哪一天在中国不是确定的身份而是一种职业选择的时候，那就是中国实现城乡一体化的时候。如何让农民在中国不再是一个确定的身份而是一种职业的选择？我们在进行户口登记的时候不再分城市居民和农村居民，这不能从根本上解决问题。只有让土地承包经营权，宅基地使用权都能够作为市场的要素，进入土地交易的市场自由的进行流转，才能够实现这样的目标。只要我们想真心的实现城乡一体化，就必须最终要让集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权进入一级市场自由的流转，这需要很多的配套设施，周老师谈到了比较好的设想。物业税可不可以从小产权房上开始征收，这是一个比较好的建议。我们的城乡规划等等配套的法律制度都需要跟上。我个人也不太同意，就完全以农村的社会保障体制不完备做一个理由，来反对让这些进入一级市场流转。从转让中可能获得的收益，提取一定的比例，作为完善农村社会保障体制的资金，比今天政府拨款来推动农村的社会保障体制来得更快一些。就像中国推行的市场体制改革，不是我们完善各种保障体制之后开始改革，而是通过改革促进保障体制的完备。从这一点来讲，我个人从立法论的角度，我希望小产权房买卖有朝一日能够光明正大的成为一个合法有效的交易。

谢谢大家。

本文是王轶教授在人民大学小产权房专题沙龙上的演讲，编辑整理。